A Defesa do Contribuinte na Sistemática Processual Judicial Tributária

 

Giovanni Alfredo de Oliveira Jatubá

 

1)    Escorço Introdutório

A alta carga tributária imposta pelo Estado brasileiro aos contribuintes, seja pessoa física ou jurídica, é assunto que não chama mais tanta atenção em função de ter, ao longo dos anos, se transformada em fato corriqueiro. 

Asseverar que o povo brasileiro não tem o hábito de pagar tributo não procede vez o governo alardeia, a todo tempo, novos recordes de arrecadação. Logo, o tributo é recolhido, talvez não da forma desejada em função do destino que lhe é encaminhado pelo Poder Público.  Afirma MACHADO (2005, p. 48), com a sapiência que lhe é peculiar, que a tributação é, sem dúvida, o instrumento de que se tem valido a economia capitalista para sobreviver. Sem ele não poderia o Estado realizar os seus fins sociais, a não ser que monopolizasse toda a atividade econômica. O tributo é inegavelmente a grande e talvez única arma contra a estatização da economia.(...). Por outro lado, o Estado é perdulário. Gasta muito, e ao fazê-lo privilegia uns poucos, em detrimento da maioria, pois não investe nos serviços públicos essenciais dos quais esta carece, como educação, segurança e saúde.

O contribuinte, cidadão comum, sem a noção da origem legal do tributo, sem a instrução mínima para a verificação das atrocidades cometidas pelo Poder Público cotidianamente, de forma escancarada, sem o conhecimento mínimo para o exercício de sua defesa, simplesmente o recolhe. O faz, sem lhe ser permitido qualquer indagação sobre a legalidade ou mesmo destinação, quando paga seu IPTU(imposto sobre a propriedade territorial urbana), seu IPVA(imposto sobre a propriedade de veículo automotor) ou seu IRPF(imposto de renda sobre a pessoa física).

Esse contexto serviu de motivação para este artigo, cujo escopo é levar conhecimento ao cidadão – contribuinte sobre as ações judiciais que9 dispõe para verificar a legalidade da tributação que lhe é imposta por um Estado cada vez mais faminto, cada vez mais disposto a recolher receitas.

Seu desenvolvimento tem origem na Constituição Federal, apresentando, a seguir, as possíveis ações prescritas pelo sistema legal vigente. Sem adentrar no mérito de cada uma delas, fato impossível de ocorrer em função do traço de celeridade desse trabalho, alinha seus objetivos e peculiaridades, sempre com conceitos e observações de renomados doutrinadores pátrios, propiciando ao leitor, ainda que leigo, ao menos, o conhecimento da ação de que dispõe o arcabouço jurídico nacional a fim de defender seu direito.

Considerando o Direito como norma que permite a convivência pacífica de uma sociedade, levar conhecimentos jurídicos a esta sociedade que detém altos índices de analfabetismo é exigência imperativa da condição de ser humano, é dever de cidadania.

Se um único leitor se ativer na leitura do presente trabalho, propiciando-lhe melhor condição de vida ou daqueles que com ele convivem, já terá valido a pena.

Se um estudante ou operador do Direito o fizer, propiciando-lhe melhor entender ou refletir sobre os aspectos tratados, terá valido a pena ainda mais, na premissa de arregimentar mais um pensante a fim de palmilhar os caminhos do Direito Tributário.

 

2)    A Orientação Constitucional

A Constituição Federal de 1988 inaugurou nova era no tocante aos direitos individuais e coletivos do povo brasileiro. Guardando perfeita sintonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão publicada pela Organização das Nações Unidas (ONU) em 1948, logo após a segunda guerra mundial, a “Constituição Cidadã”, precisamente em seu art. 5º, elenca princípios norteadores que orientam com minúcias a delicada relação entre o povo e o Estado, em especial, no momento de tributar. Dentre eles, que interessam diretamente ao tema ora analisado, está o disposto no inciso LIV, ipsi litteri: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

O seguinte, constante do inciso LV, estabelece “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes”.

Pois bem, sobre o “devido processo legal” e o “contraditório e a ampla defesa” fundamenta-se o direito do contribuinte em defender-se das inúmeras ilegalidades cometidas pelo Estado, reside o direito do contribuinte, pessoa física ou jurídica, defender-se das afrontas legais cometidas pelo Estado.

A princípio podem parecer estapafúrdia as expressões “ilegalidades cometidas pelo Estado” e “afrontas legais cometidas pelo Estado”, quando é cediço que a atividade estatal de tributar é guiada pelo princípio da legalidade, conforme determina a Constituição Federal em seu art. 150, I.

Ocorre que, não obstante tal mandamento constitucional, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem legislar na seara de direito Tributário, efetivamente que cada qual dentro da sua competência tributária. Assim, dentro desta perspectiva legal, temos a União, vinte e sete Estados, um Distrito Federal e cinco mil, quinhentos e sessenta e quatro Municípios legislando sobre direito tributário. Pode-se imaginar o nível de qualidade, a “certificação” legal dos diversos diplomas legais emanados das casas legislativas, quando se sabe do baixo nível de assessoramento jurídico, o atendimento a toda sorte de interesses pessoais, políticos e financeiros.

Logo, num lado da relação se encontra o Estado com sua missão de arrecadar divisas para cumprir seus desideratos como educação, saúde, segurança, lazer, transporte, etc. Do outro, o contribuinte, sujeito a toda sorte de abusos cometidos pelo Estado.

Efetivamente se o Estado moderno obedecesse rigidamente o princípio do “devido processo legal”, por conseguinte, não haveria a necessidade do uso do “contraditório e da ampla defesa”. A adoção do segundo é o resultado direto da inobservância do primeiro.

Dessa forma, passemos a verificação das diversas ações de que dispõe o contribuinte brasileiro, dentro da estrutura legal vigente, para defender-se dos abusos cometidos pelo Estado no seu mister de arrecadar receitas a fim de gerir a res publicae.

 

  

3)    Ações à Disposição do Contribuinte pelo Sistema Legal Brasileiro.

 

3.1 O Mandado de Segurança

    O remédio heróico do mandado de segurança se encontra insculpido no texto constitucional no art. 5º, LXIX, I ipsi litteri: conceder-se á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No sentir de CAIS(2007, p. 324) o mandado de segurança é o ponto alto da criatividade jurídica brasileira no campo do direito público, introduzido pela Constituição Federal de 1934 e dotado de relevo considerável, já que, num país de história e vivências autoritárias, ao lado do habeas corpus é o grande instrumento de proteção de cidadão em relação ao poder abusivo.

Tal ação, de cunho constitucional, tem o propósito de garantir ao impetrante a proteção a direito liquido e certo, lesado ou ameaçado, por autoridade ou agente no exercício de atribuições do Poder Público. Se o direito é apenas ameaçado o mandado de segurança tem o status de preventivo.

Sua processualística está disposta na Lei nº 1.553/51, não admite dilação probatória, devendo a prova se apresentar de forma pré-constituída, bem como estabelece prazo decadencial de cento e vinte dias, contados do dia em que o prejudicado tomar conhecimento do ato impugnado.

O provimento judicial pode ser deferido em dois momentos distintos. De forma liminar, quando o direito do autor se apresenta extreme de dúvida, ou na sentença, após notificação da Autoridade apontada como coatora e parecer ministerial.

Com relação à natureza jurídica e processual Celso Agrícola Barbi apud CASSONE (2000, p. 205) leciona que o mandado de segurança não pode, como figura geral, ser classificado, com exclusividade, em qualquer dos três tipos de ação que se concretizam pela natureza da sentença pleiteada. Em cada caso concreto é que se poderá dizer se a ação ajuizada é condenatória, constitutiva ou declaratória.

O mandado de segurança constitui-se em um dos mais importantes meios de defesa do contribuinte contra a Fazenda Pública pela singularidade e rapidez em seu processamento.

 

3.2) A Ação de Repetição de Indébito

Tal ação se encontra prevista no artigo 165 e seguintes do Código Tributário Nacional.

Tem lugar quando o autor pede que seja condenada a Fazenda Pública a restituir tributo pago indevidamente, acrescida de correção monetária e juros, incidentes a partir do trânsito em julgado da decisão judicial, conforme estabelece o art. 167 do mesmo diploma legal.

Para CASTRO (2000, p. 294) a ação de repetição de indébito tem por fundamento afastar a locupletação indevida, ainda que do Estado, como no caso de tributos recolhidos indevidamente. Pode assumir o rito ordinário ou o sumário, dependendo do valor objeto da restituição.(...). Na ação em tela, curiosamente, há uma inversão dos pólos ativo e passivo da lide. Aqui quem ocupa a parte ativa da relação processual é sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, o que sofreu redução econômica com a exação fiscal que lhe foi imposta, ao passo que no pólo passivo da lide estará o ente tributante.

 

3.3) A Compensação de Créditos Tributários

Segundo CAIS (2007, P. 445) a compensação representa uma forma de extinção das obrigações que, no campo de direito civil, é conhecida desde os tempos do direito romano, tendo como fundamento o princípio da equidade, que não aceitava o fato de terem ação, uma contra a outra, duas pessoas que fossem ao mesmo tempo credor e devedor, reciprocamente.

No campo do direito tributário tal instituto encontra fundamento no art. 170 do Código Tributário Nacional, o qual confere à lei ordinária a possibilidade de autorizar a compensação de créditos tributários líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

Sem exaurir o tema, o instituto da compensação de créditos tributários é orientado pelos princípios constitucionais da supremacia constitucional, da segurança jurídica, da moralidade administrativa, da igualdade, da proteção ao direito de propriedade e da economia e utilidade processual, entre outros a depender da aplicação em cada caso concreto.

 

3.4) A Ação Declaratória em Matéria Tributável

Toda vez que o contribuinte entenda caracterizada a ilegalidade ou inconstitucionalidade de determinada exigência tributária, pode pugnar ao Poder Judiciário sentença que declare aquele vício, vez que instaurado estado de incerteza sobre a exação.

Segundo ARRUDA ALVIM NETO (1975, p. 169) a ação declaratória positiva (para pagar menos) e a negativa( para nada pagar) podem ser movidas pelo contribuinte. A última tem por fim a declaração da não existência de tributo, por aquele que se entende isento.

                         Ressalte-se, por bastante pertinente, que a via adequada para a discussão de tese visando a eliminação do estado de incerteza, se requerida a instrução probatória, é a ação declaratória. Jamais o mandado de segurança, o qual não admite dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 2.529-0/SP(DJ 15.02.1993, p. 1.664), o qual teve como Relator o Min. César Rocha, asseverou que o provimento declaratório não implica em condenação, apenas declara, acerta, elucida, esclarece um determinado direito, não comportando, por isso, execução do declarado.

Assim, interessante anotar que a ação declaratória não comporta execução, vez que procura acertar a relação jurídica tributária convertida.

São diversos os campos de admissão da ação declaratória, dentre outros: para a declaração de certeza da existência ou inexistência de obrigação tributária, principal ou acessória; para que se declare a prescrição da obrigação; para interpretação de cláusula contratual em face de determinado preceito legal, etc. 

3.5) A Ação Anulatória

Diferentemente da ação declaratória, a anulatória tem natureza constitutiva, qual seja, modificar, criar ou extinguir relações jurídicas anteriormente formalizadas.

Pode ser intentada por contribuinte contra a Fazenda Pública, tendo, como pressuposto, a preexistência de um lançamento fiscal, cuja anulação se pretende pela procedência da ação, com a sentença de resolução do mérito que a declare inexigível.

A polêmica doutrinária é fervorosa em função da frágil linha que separa a ação declaratória da anulatória. BARBI (1977, p.106) assevera que não reconhece distinção entre anulatória de débito fiscal e ação declaratória, considerando que a ação anulatória de débito fiscal nada mais é do que uma ação declaratória negativa, em que se pretende o reconhecimento da inexistência de uma dívida fiscal.

A ação anulatória também é caracterizada pela necessidade do depósito prévio do valor discutido, conforme exigência do art. 38 da LEF (Lei nº 6.830/80), a fim de evitar o ajuizamento da ação de execução fiscal. Tal determinação legal é altamente criticada pela doutrina em função de atentar contra os princípios constitucionais da isonomia (onde as partes devem ser tratadas com igualdade), bem como o da ampla defesa (vez que a discussão sobre a legalidade do débito apenas é possibilitada a quem tenha condição financeira).

 

3.6) A Ação de Consignação em Pagamento

Tal ação de encontra consignada no art. 156, VIII do Código Tributário Nacional como uma das modalidades de extinção do crédito tributário. Tem lugar em três hipóteses: quando o contribuinte, desejando efetuar o pagamento, encontra recusa ou subordinação desse pagamento ao de outro tributo ou penalidade, ou não cumprimento de obrigação acessória; quando o recebimento do tributo tiver subordinado ao cumprimento de exigências administrativas destituídas de fundamento legal e quando encontrar exigência, por mais de um ente tributante, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador. Assevera SPILBORGHS (2006, p. 128) que (...) o contribuinte, apesar de querer cumprir sua obrigação, não logra êxito em razão da resistência do credor em receber ou da existência de dois entes políticos se apresentarem como credores de direito, a conclusão unânime dessa pretensão do contribuinte é a de que ele reconhece a dívida e quer satisfazer suas obrigações.

Requisito básico para a intentação da ação é o depósito judicial do valor que se pretende consignar, fato que possibilitará a discussão sobre sua legalidade, ao contrário da ação anulatória de crédito tributário, anteriormente explicitada. Aqui a pretensão autoral é pagar o tributo, diferentemente do mandado de segurança, da declaratória e da anulatória.

 

3.7) A Medida Cautelar

O Código de Processo Civil lida com o processo cautelar em único título (Das Medidas Cautelares), divididos em dois capítulos: Das disposições gerais e Dos procedimentos cautelares específicos, todavia, a missão precípua do processo cautelar é a sua função integradora dos processos de conhecimento e de execução, preparando a realização do direito, visando a remoção de possíveis ameaças ao seu exercício.

O art. 804 do Código de Processo Civil é textual no sentido de autorizar ao juiz a concessão da liminar, com ou sem justificação prévia, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá tornar ineficaz a liminar.

A boa doutrina alinha que deva se fazer presente dois elementos: fumus boni juris  e periculum in mora.

De tais características se verifica a grande amplitude de sua aplicabilidade, todavia, na matéria tributável deve ser observada a restrição geral de sua concessão contra atos do Poder Público, prescrita na Lei nº 8.437/92, ou seja, quando providência semelhante não puder ser concedida em ação de mandado de segurança ou quando a medida deferida esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

C O N C L U S Ã O

 

Sem a pretensão de exaurir toda a matéria atinente a cada modalidade de ação explicitada neste artigo, posta à disposição do contribuinte pelo sistema legal vigente, restou relacionadas as mais usuais e adotadas nos juízos e tribunais pátrios pelos operadores do Direito.

Ao leitor, ainda que leigo, foi oportunizado conhecimentos básicos de como exercer sua defesa diante de ilegalidades cometidas pelo Poder Público, sempre com comentários de renomados doutrinadores pátrios.

A adoção de vocábulos sem rebuscamento privilegiou a leitura simples, a fim de tornar cristalinas noções básicas que permitam a efetividade do princípio constitucional da ampla defesa na ciência dos tributos, considerada tão sinuosa e tormentosa pelos que nela militam em função da litigância contra o Poder Público, bem como pelos inúmeros diplomas legais em vigor.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

B I B L I O G R A F I A

 

ARRUDA ALVIM NETO, José Manoel. Processo judicial tributário. In: Novo processo tributário (obra coletiva). São Paulo. Resenha Tributária, 1975.

 

BARBI, Celso Agrícola. Ação declaratória principal e incidente. Rio de Janeiro: Forense, 1977.

 

CAIS, Cleide Previtalli. O processo tributário. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2007.

 

CASSONE, Vittorio. Direito tributário. São Paulo. Saraiva, 2000.

 

CASTRO, Alexandre Barros. Teoria e prática do direito processual tributário. São Paulo. Saraiva. 2000.  

 

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de direito tributário. São Paulo. PC Editorial Ltda, 2005.

 

SPILBORGHS, Alessandro. Direito tributário. São Paulo. Barros, Fischer & Associados, 2006.